LA PROVA DELL'ESTRANEITÀ ALLA GESTIONE SOCIETARIA VINCE LA PRESUNZIONE DI DISTRIBUZIONE DI UTILI EXTRABILANCIO
Di Angelo Ginex, Dottorando di ricerca in Diritto Tributario e Avvocato, Ginex & Partners – Studio Legale Tributario
La prova dell'estraneità del socio di società di capitale a ristretta base sociale dalla gestione societaria è idonea a vincere la presunzione di distribuzione di utili extra-bilancio accertati in capo alla medesima società. E' questo il principio sancito dalla Corte di Cassazione con ordinanza del 2 febbraio 2016, n. 1932, che, richiamando la regula juris secondo cui dalla ristrettezza della base sociale discende un elevato grado di compartecipazione dei soci alla gestione della società e di reciproco controllo tra gli stessi, rileva però che è fatta salva la possibilità del contribuente di offrire la prova contraria circa la propria estraneità alla gestione e conduzione societaria.
Ciò posto, occorre innanzitutto chiarire che la presunzione di distribuzione di utili extra-bilancio è espressamente prevista, per le società di persone, dall'art. 5, comma 1 del TUIR, secondo cui “i redditi delle società semplici, in nome collettivo e in accomandita semplice residenti nel territorio dello Stato sono imputati a ciascun socio, indipendentemente dalla percezione, proporzionalmente alla sua quota di partecipazione agli utili”. Nel caso, invece, di società di capitali a ristretta base sociale, il Legislatore tributario concede in via opzionale la tassazione per trasparenza ex art.116 del TUIR, denominato appunto “Opzione per la trasparenza fiscale delle società a ristretta base proprietaria”, del tutto esaustivo dal punto di vista letterale per quanto concerne la facoltà concessa e non l’obbligo di adottare tale regime.
Ciononostante, l'Agenzia delle Entrate, dopo aver rilevato un maggior reddito in capo alle società di capitali a ristretta base sociale che non hanno adottato il regime di cui all'art. 116 indicato, può comunque accertare un maggior reddito anche in capo ai soci, i quali, secondo la presunzione esistente, avrebbero approfittato di tale reddito occultamente pervenuto, fatta salva la possibilità di offrire la prova contraria. Ed infatti, nell'ordinanza sopra citata viene disconosciuta l’esistenza implicita di rapporti tra i soci con conseguente rigetto del ricorso proposto dall'Agenzia delle Entrate e decisione favorevole per il contribuente.
La pronuncia dispone che “il principio secondo cui nelle società di capitali a ristretta base sociale, è legittima, ai fini dell'accertamento delle imposte sui redditi, la presunzione di distribuzione di eventuali utili extra-contabili ai soci, spesso enunciato nell'ambito di controversie in cui i pochi soci sono tra loro legati da rapporti di parentela o coniugio, non presuppone necessariamente l'esistenza di siffatti rapporti. Il principio deriva infatti dalla regola di comune esperienza secondo cui dalla ristrettezza della base sociale discende un elevato grado di compartecipazione dei soci alla gestione della società e di reciproco controllo tra gli stessi. Ciò legittima, anche in assenza di rapporti di parentela tra i soci, la presunzione che gli stessi siano a conoscenza degli affari sociali, siano consapevoli dell'esistenza di utili extra-bilancio e dunque se li distribuiscano in ragione delle rispettive quote di partecipazione al capitale”.
L’inesistenza di rapporti con un “vincolo di complicità”, locuzione utilizzata dalla stessa Guardia di Finanza nella nota circolare n. 1/2008 per avvalorare lo stretto legame esistente tra i soci nelle società in questione, può pertanto rappresentare un elemento decisivo per superare la presunzione di distribuzione di utili extra-bilancio, in quanto attestante l’estraneità del socio alla gestione societaria.
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GOVERNANCE AZIENDALE: IL PUNTO DI ASSIREVI SUL RISK OVERSIGHT
Di Angelo Ginex, Dottorando di ricerca in Diritto Tributario e Avvocato, Ginex & Partners – Studio Legale Tributario
Un’efficace ed efficiente gestione dei rischi rappresenta per le aziende un’importante opportunità, in quanto prevenire e mitigare i rischi significa poter trasformare le minacce in vantaggio competitivo a beneficio di tutti gli stakeholder e, conseguentemente, di poter assicurare una maggiore affidabilità complessiva dell’informativa fornita dai responsabili delle attività di governance e dalla direzione aziendale.
Le recenti evoluzioni della corporate governance, anche a seguito delle analisi effettuate sulle cause della crisi finanziaria di questi ultimi anni, hanno evidenziato come al CdA spetti un ruolo da protagonista nei processi di gestione dei rischi. Il suo tradizionale ruolo di indirizzo strategico non si esaurisce infatti nell'approvazione dei business plan e nella definizione degli assetti organizzativi più idonei al loro conseguimento, ma deve anche assicurare che gli stessi contengano un adeguato livello di rischio coerente con la remunerazione attesa del capitale investito e compatibile con la sostenibilità nel medio-lungo periodo.
La tematica in oggetto è stata oggetto di accurato approfondimento da parte di Assirevi (in particolare, dei professionisti del Gruppo di Ricerca Governance), che ha pubblicato il “Quaderno n. 18” relativo, per l'appunto, all'esercizio del risk oversight da parte del Consiglio di Amministrazione nelle società che operano nei settori industriali e commerciali. Il lavoro condotto ha avuto come obiettivo quello di fornire in maniera organica sia una panoramica sul ruolo del Consiglio di Amministrazione nel sistema di controllo interno e di gestione dei rischi, sia elementi utili alla comprensione delle modalità operative per lo svolgimento delle attività connesse alla sua funzione.
La trattazione presenta una panoramica sui principali riferimenti normativi e di leading practice sul ruolo del Consiglio di Amministrazione (Capitolo I), i modelli organizzativi di risk management e i relativi flussi informativi (Capitolo II), le modalità di intervento del Consiglio di Amministrazione nel processo di risk management (Capitolo III), il suo ruolo nelle attività di monitoraggio e review del sistema di controllo interno e di gestione dei rischi (Capitolo IV), nonché la valutazione dello stesso da parte del Consiglio di Amministrazione e la conseguente informativa da fornire all'interno della relazione sul governo societario, con focus specifico sulle attività operative relative all'attività di monitoraggio e di reporting (Capitolo V).
Per un approfondimento scarica in formato pdf il Quaderno Assirevi n. 18 di gennaio 2016
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CONFERMATO IL FAVOR REI PER LE SANZIONI AMMINISTRATIVE
Di Angelo Ginex, Dottorando di ricerca in Diritto Tributario e Avvocato, Ginex & Partners – Studio Legale Tributario
L'Agenzia delle Entrate, con circolare n. 4/E del 4 marzo 2016, ha confermato l’applicazione del principio del favor rei alle modifiche introdotte dalla riforma del sistema sanzionatorio amministrativo tributario in forza del D.Lgs. 158/2015, attuativo della legge delega fiscale. Tale principio opera anche in tema di ravvedimento.
L’Agenzia delle Entrate ha chiarito che le nuove disposizioni, in applicazione del principio del favor rei, interessano sia gli atti non definitivi alla data del 1° gennaio 2016, sia gli atti emessi prima del 1° gennaio 2016 per i quali siano ancora pendenti i termini per la proposizione del ricorso ovvero il giudizio innanzi all’autorità giudiziaria. Ciò in virtù di quanto previsto dai commi 2 e 3 dell’articolo 3 del D.Lgs. 472/1997, secondo cui quando viene emanata una legge che prevede che una fattispecie non sia più punibile o continui ad esserlo, ma con sanzioni diverse rispetto alla legge in vigore nel momento in cui è stata commessa la violazione, si applica la legge più favorevole.
Dunque, alla luce dei chiarimenti intervenuti, è auspicabile quindi che gli Uffici procedano alla rettifica delle sanzioni irrogate negli atti pendenti non ancora divenuti definitivi, in quanto il contribuente ha il diritto a vedersi ricalcolata la sanzione, anche d’ufficio, in ogni stato e grado del giudizio, a condizione che il provvedimento di irrogazione della sanzione non sia divenuto definitivo. Nei casi in cui non siano ancora scaduti i termini per la proposizione del ricorso, va presentata all’Ufficio una semplice istanza per l’effettuazione di un nuovo computo della sanzione irrogata, sulla base della misura maggiormente favorevole.
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NIENTE IRAP PER IL PROFESSIONISTA AMMINISTRATORE, SINDACO E REVISORE DI SOCIETA'
Di Angelo Ginex, Dottorando di ricerca in Diritto Tributario e Avvocato, Ginex & Partners – Studio Legale Tributario
Il professionista che svolge l'attività di amministratore, sindaco e revisore di società è escluso dal pagamento dell'IRAP, in quanto non si avvale di particolari mezzi, né di collaboratori.
E' questo il principio sancito dalla Corte di Cassazione, con sentenza del 3 marzo 2016, n. 4246, che consolida il filone giurisprudenziale formatosi in materia, secondo cui le predette attività di amministratore e sindaco, in quanto svolte presso strutture di terzi, sono irrilevanti ai fini della configurazione di un'autonoma organizzazione in capo al professionista.
L'Agenzia delle Entrate è invece di diverso avviso e ritiene che la sussistenza o meno dei presupposti per l'applicazione dell'IRAP deve essere verificata in relazione al complesso dell'attività svolta dal professionista.
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EQUITALIA: ATTI NULLI IN CASO DI MANCATA RISPOSTA ALL'ISTANZA DEL CONTRIBUENTE
Di Angelo Ginex, Dottorando di ricerca in Diritto Tributario e Avvocato, Ginex & Partners – Studio Legale Tributario
Il debito fiscale portato da una cartella di pagamento o qualsiasi altro atto di Equitalia è illegittimo se il contribuente presenta istanza di annullamento e quest'ultima non risponde nel termine di 120 giorni. E' questo il principio sancito dalla Commissione Tributaria Provinciale di Milano con sentenza del 23 giugno 2015, n. 5667.
Ciò in considerazione di quanto previsto all'art. 1, commi 537 e ss. della Legge di Stabilità 2013, secondo cui "trascorso inutilmente il termine di duecentoventi giorni dalla data di presentazione della dichiarazione del debitore allo stesso concessionario della riscossione, le partite ... sono annullate di diritto e quest'ultimo è automaticamente discaricato dei relativi ruoli”.
Dunque, sulla base delle disposizioni indicate, i giudici meneghini non hanno potuto fare altro che constatare la mancata risposta dell’Agenzia delle Entrate alle istanze di annullamento presentate dal contribuente avverso gli accertamenti esecutivi e le cartelle di pagamento e, conseguentemente, annullare il debito tributario.
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INESISTENTE LA NOTIFICA IN ITALIA AL CONTRIBUENTE RESIDENTE ALL'ESTERO IN PAESE BLACK LIST
Di Angelo Ginex, Dottorando di ricerca in Diritto Tributario e Avvocato, Ginex & Partners – Studio Legale Tributario
La Commissione Tributaria Provinciale di Reggio Emilia, con sentenza del 2 febbraio 2016, n. 13, ha ritenuto inesistente e insanabile la notifica diretta ad un cittadino italiano, residente all'estero in Paese Black list, recapitata presso un suo indirizzo in Italia.
Il contribuente, nei confronti del quale l'Agenzia delle Entrate aveva prodotto un avviso di accertamento per l'anno di imposta 2009, era stato cancellato dalle anagrafi della popolazione residente in quanto emigrato all'estero, ma, a parere dell'Ufficio, essendo lo stesso emigrato in un paese individuato dal D.M. 4 maggio 1999 tra i paesi a regime fiscale privilegiato, nei suoi confronti operava la presunzione di domicilio fiscale in Italia a norma dell'art. 2 del TUIR.
I Giudici emiliani, in linea con la difesa del contribuente, hanno sostenuto, al contrario, che la notifica non sia stata effettuata correttamente in quanto il ricorrente è cittadino italiano residente all'estero ed iscritto all'AIRE. Ne deriva che, ai sensi dell'art. 60 del D.P.R. n. 600/73, la notificazione ai contribuenti non residenti è validamente effettuata mediante spedizione di lettera raccomandata con avviso di ricevimento all'indirizzo della residenza estera, rilevato dai registri dell'Anagrafe degli Italiani Residenti all'Estero.
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IMU ANCHE PER LE PIATTAFORME PETROLIFERE
Di Angelo Ginex, Dottorando di ricerca in Diritto Tributario e Avvocato, Ginex & Partners – Studio Legale Tributario
Le piattaforme petrolifere scontano l'IMU in quanto strutture stabilmente infisse nel fondo del mare territoriale e soggetto passivo dell'imposta è il concessionario. E' questo il principio sancito dalla Corte di Cassazione con sentenza del 24 febbraio 2016, n. 3618, che risolve una questione ancora molto controversa. Ciò in virtù di quanto previsto dall'art.1, comma 2 del D.Lgs. 504/92, secondo cui il presupposto dell'imposta è il possesso di fabbricati, aree fabbricabili e terreni agricoli, siti nel territorio dello Stato, a qualsiasi uso destinati, ivi compresi quelli strumentali o alla cui produzione o scambio è diretta l'attività dell'impresa.
Secondo la Suprema Corte, quindi, tutti i fabbricati siti nel territorio dello Stato sono imponibili, a prescindere dalla iscrizione in catasto, poiché quest'ultima non può certamente considerarsi "condicio sine qua non" ai fini impositivi in mancanza di una correlazione tra imponibilità e "accatastabilità" (contrariamente a quanto affermato dai Giudici di merito, i quali ne escludevano l'imponibilità in quanto non iscrivibili in catasto, non essendo le piattaforme un naturale prolungamento delle terre emerse).
Ma non solo. Evidenziano ancora i Giudici di Piazza Cavour che gli artt. 1 e 4 del RDL 652/39 stabiliscono comunque che devono essere accatastati tutti i fabbricati, comprese le costruzioni sospese o galleggianti "stabilmente assicurate al suolo".
Infine, la Cassazione, ritenendo esistente una potestà impositiva degli Enti locali sino a 12 miglia marine del mare territoriale, precisa che le strutture stabilmente infisse nel fondo del mare territoriale sono soggette ad ICI/IMU, soggetto passivo dell'imposta è il concessionario e l'imposta colpisce il valore dell'immobile utilizzato per la produzione del reddito.
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IL TRASFERIMENTO DELLA SEDE SOCIALE ALL'ESTERO
Di Angelo Ginex, Dottorando di ricerca in Diritto Tributario e Avvocato, Ginex & Partners – Studio Legale Tributario
Il Consiglio nazionale del Notariato, con lo Studio n. 283-2015/I del 13 gennaio 2016, ha analizzato la tematica relativa al trasferimento della sede di società all'estero o in Italia, sotto i profili societari e pubblicitari, che, contrariamente a quelli fiscali (ben definiti agli artt. 166 e 166-bis del TUIR), presentano diverse lacune e zone d'ombra.
Innanzitutto, lo Studio richiama le norme di diritto internazionale privato che regolano il conflitto tra i diversi ordinamenti coinvolti, evidenziando che l'art. 25 della Legge 218/95 dispone quanto segue:
- le società sono regolate dalla legge dello Stato in cui si è perfezionato il procedimento di costituzione;
- se in Italia si trovano l'oggetto principale o la sede dell'amministrazione, si applica la legge italiana;
- i trasferimenti in un altro Stato hanno efficacia solo se posti in essere conformemente alle leggi sia italiane che dello Stato di destinazione.
Successivamente, si rileva come esistano tre casistiche:
1) se lo Stato di destinazione non consente l'ingresso di società straniere in regime di continuità giuridica, la società italiana deve sciogliersi e costituirsi nuovamente nello Stato estero;
2) se lo Stato di destinazione consente l'ingresso di società straniere in regime di continuità giuridica, ma impone loro di adeguarsi alla propria normativa nazionale, il trasferimento è efficace alla condizione che sia adottato modello sociale conforme all'ordinamento di destinazione;
3) se lo Stato di destinazione consente l'ingresso di società straniere in regime di continuità giuridica senza alcun vincolo, le società straniere possono mantenere la disciplina dello Stato di costituzione.
Dunque, lo Studio n. 283-2015/I evidenzia che la concreta realizzazione dell'operazione è subordinata all'analisi dell'ordinamento dello Stato di destinazione e che, nella maggior parte dei casi, è necessario adeguare gli statuti proprio alla legge di quest'ultimo Stato.
Viene poi prestata una particolare attenzione all'ipotesi in cui il trasferimento della sede sociale avvenga all'interno dell’Unione Europea, per la quale vige il principio della libertà di stabilimento contenuto negli artt. 49 e 54 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea che ha formato oggetto di un'evoluzione nell'interpretazione della giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea.
Lo Studio n. 283-2015/I passa, infine, all'esame dei profili operativi del trasferimento della sede sociale da e per l’Italia concernenti le regole formali e sostanziali che debbono presiedere la redazione dell’atto di trasferimento, il contenuto del controllo di legalità da parte del notaio e gli adempimenti pubblicitari.
Per un approfondimento scarica in formato pdf lo Studio 283-2015/I
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IL TRASFERIMENTO DELLA SEDE SOCIALE ALL'ESTERO
Di Angelo Ginex, Dottorando di ricerca in Diritto Tributario e Avvocato, Ginex & Partners – Studio Legale Tributario
Il Consiglio nazionale del Notariato, con lo Studio n. 283-2015/I del 13 gennaio 2016, ha analizzato la tematica relativa al trasferimento della sede di società all'estero o in Italia, sotto i profili societari e pubblicitari, che, contrariamente a quelli fiscali (ben definiti agli artt. 166 e 166-bis del TUIR), presentano diverse lacune e zone d'ombra.
Innanzitutto, lo Studio richiama le norme di diritto internazionale privato che regolano il conflitto tra i diversi ordinamenti coinvolti, evidenziando che l'art. 25 della Legge 218/95 dispone quanto segue:
- le società sono regolate dalla legge dello Stato in cui si è perfezionato il procedimento di costituzione;
- se in Italia si trovano l'oggetto principale o la sede dell'amministrazione, si applica la legge italiana;
- i trasferimenti in un altro Stato hanno efficacia solo se posti in essere conformemente alle leggi sia italiane che dello Stato di destinazione.
Successivamente, si rileva come esistano tre casistiche:
1) se lo Stato di destinazione non consente l'ingresso di società straniere in regime di continuità giuridica, la società italiana deve sciogliersi e costituirsi nuovamente nello Stato estero;
2) se lo Stato di destinazione consente l'ingresso di società straniere in regime di continuità giuridica, ma impone loro di adeguarsi alla propria normativa nazionale, il trasferimento è efficace alla condizione che sia adottato modello sociale conforme all'ordinamento di destinazione;
3) se lo Stato di destinazione consente l'ingresso di società straniere in regime di continuità giuridica senza alcun vincolo, le società straniere possono mantenere la disciplina dello Stato di costituzione.
Dunque, lo Studio n. 283-2015/I evidenzia che la concreta realizzazione dell'operazione è subordinata all'analisi dell'ordinamento dello Stato di destinazione e che, nella maggior parte dei casi, è necessario adeguare gli statuti proprio alla legge di quest'ultimo Stato.
Viene poi prestata una particolare attenzione all'ipotesi in cui il trasferimento della sede sociale avvenga all'interno dell’Unione Europea, per la quale vige il principio della libertà di stabilimento contenuto negli artt. 49 e 54 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea che ha formato oggetto di un'evoluzione nell'interpretazione della giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea.
Lo Studio n. 283-2015/I passa, infine, all'esame dei profili operativi del trasferimento della sede sociale da e per l’Italia concernenti le regole formali e sostanziali che debbono presiedere la redazione dell’atto di trasferimento, il contenuto del controllo di legalità da parte del notaio e gli adempimenti pubblicitari.
Per un approfondimento scarica in formato pdf lo Studio 283-2015/I
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CROWDFUNDING: RACCOLTA ONLINE PIU' FACILE PER PMI E START UP
Di Angelo Ginex, Dottorando di ricerca in Diritto Tributario e Avvocato, Ginex & Partners – Studio Legale Tributario
Dopo due fasi di consultazione con il mercato, la Consob ha approvato la Delibera 24 febbraio 2016, n. 19520, con cui modifica il Regolamento 26 giugno 2013, n. 18592 sulla raccolta di capitali di rischio da parte di start up innovative tramite portali online.
La riforma mira a semplificare il regolamento attualmente previsto per la raccolta di capitali di rischio tramite portali online, ponendo così i presupposti per lo sviluppo dell'equity crowdfunding come canale di finanziamento alternativo agli strumenti tradizionali di erogazione del credito.
L’equity crowdfunding è principalmente destinato, da un lato, a favorire il reperimento di finanziamenti da parte di PMI e start up innovative e, dall'altro, a ridurre i costi di raccolta e ad ampliare la platea dei soggetti che possono contribuire a finanziare i progetti d'impresa innovativi.
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